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2019广东省事业单位公基法律知识:《外商投资法》考点解读

时间:2019-08-09 18:37:51|来源:中公事业单位

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中美贸易战作为时政热点,引起全球的广泛关注,自然也会引起考官关注经济类的立法成果。2019年3月15日,十三届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国外商投资法》,是我国历史上第一个全面系统的外资立法,具有里程碑的意义,是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资决策部署的重要举措。各位小伙伴们需要关注,国家层面注重放能放得开,管能管得住。

《外商投资法》定于2020年1月1日起生效实施,将取代1979年颁布实施《中外合资经营企业法》,以及1986年和1988年出台《外资企业法》和《中外合作经营企业法》,是一部外资领域新的基础性法律,为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的制度保障。《外商投资法》标志着我国迈进了制度型开放。《外商投资法》有以下亮点与意义:

一、依法依规鼓励和引导外商投资

(一)对外国投资者的投资不实行征收

新外商投资法第20条规定,“国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。”与外资三法规定的“国家对合营企业/外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对合营企业/外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿”相比而言,本条删除了国有化的表述,同时强调了如因特殊情况对外商投资实行征收或者征用,需要依法定程序进行且补偿应符合及时性、公平性和合理性。

(二)利润可以依法以人民币或外汇自由汇入汇出

新外商投资法第21条规定,“外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。”与外资三法的规定相比,本条细化了外国投资者可自由汇入、汇出的资产类型,也进一步“自由汇出”,充分体现了外汇管理规定的不断简化、投资便利化程度的不断提高。

(三)强调对知识产权的保护

新外商投资法第22条规定“国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定,行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”

众所周知,有关知识产权的保护是中美贸易谈判的关键核心问题之一。美国企业占据了全球产业链和价值链中上游。为了保持竞争力,美国政府已将知识产权保护上升为贸易政策的基本方面。而随着中国企业越来越多地“走出去”,中国也希望国际社会加强对中企的知识产权保护。

强制技术转让是近年来外国投资者特别关注的一个问题。中国曾经在入世议定书第七条中表示,中国不以技术转让要求为前提批准外资准入。与此同时,中国在签订的相关国际协定,例如2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中也做出了类似承诺。

中国切实履行了这一承诺,在有关外资准入法律法规中没有任何要求转让技术的规定。为“留住”让在华经营外商,针对产权保护力度不足,政策随意性大等投资者痛点,新外商投资法再一次明确国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作,同时明确行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术,更好地回应了外国投资者对其知识产权保护问题和强制技术转让等问题的关切,有利于减少相关的国际争议。

二、外商投资准入前国民待遇+负面清单管理制度

在过去,外商在中国投资,虽然可以享有税收等优惠政策,但进入中国却面临严格的限制和门槛。新外商投资法强调“准入前国民待遇”,就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;外国投资主管部门仅对特别管理措施目录(也即“负面清单”)列明领域内的投资实施准入许可,审查对象也不再是合同、章程,而是外国投资者及其投资行为。这是我国自上海自由贸易试验区开始的外资管理模式探索。我们期待这样的制度将为绝大部分的外资进入中国免除审批方面的负累,大大加快了流程,也使得外商投资更为便捷。

三、不再明确将协议控制(即VIE架构)界定在外商投资的范围内,但同时又增加了兜底情形

《外国投资法草案》第15条明确规定,“本法所称的外国投资,是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动:……(六)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”。VIE(Variable Interest Entities)架构,也称为“协议控制”/“合约安排”,即不通过股权方式控制境内运营实体,而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。该条款将VIE架构明确纳入外国投资的监管范围内,在当时引起了包括香港证监会和香港联交所在内的境外监管机构的高度关注,香港联交所已要求每一家以VIE架构申请上市的申请人均在招股说明书中详细披露《外国投资法草案》可能对VIE架构造成的影响和相关风险,并要求申请人的中国律师出具明确的法律意见。而根据新外商投资法,外商投资所包括的情形中,并不包括“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”,而是保留了一条兜底条款即“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”。

四、明确外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动

根据新外商投资法第15条规定,“国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。”

标准制定和政府采购领域是落实竞争中性原则的重要领域,也是外商投资企业反映诉求较多的领域。新外商投资法这一规定将显著改善外商投资企业在中国市场的营商环境,提高中国市场的吸引力,是内外资一致的平等管理思路在这些领域的有益延伸。

五、明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资

新外商投资法第17条规定:“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。”事实上,早在2001年10月8日,中国证监会就已经发布了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》,允许符合条件的外商投资企业上市发行股票。根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引》(试行)》的规定,外商投资企业可以申请在新三板挂牌,但是须提供商务主管部门出具的设立批复文件。2017年1月国务院发布的《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(“《若干措施》”),将进一步创造公平竞争环境作为政策重点,提出外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市,在新三板挂牌,以及发行企业债券、公司债券、可转换债权和运用非金融企业债务融资工具进行融资。《若干措施》的出台意味着外商投资企业将迎来更为开放、公平的投资环境。本次新外商投资法明确将外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等方式进行融资上升至法律高度,以法律的形式进一步彰显了对于外商投资企业依法通过资本市场进行融资的支持力度。

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